Як захистити комерційну таємницю? Чи працює в Україні NDA?
У процесі розвитку та становлення бізнесу не рідко актуальності набуває питання захисту комерційної таємниці та конфіденційної інформації, розголошення яких може призвести до матеріальних втрат для бізнесу, нанесення шкоди репутації компанії.

Що є комерційною таємницею бізнесу?

Комерційна таємниця – інформація, яка має комерційну цінність та була предметом заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію (стаття 505 Цивільного кодексу України, частина 1 статті 36 Господарського кодексу України).

Комерційною таємницею може бути: інформація про контрагентів, посередників, спонсорів, постачальників, клієнтська база, контракти (особливі умови, відомості про попередні переговори ще до стадії укладення договору), бізнес-плани (про розвиток, розширення, інвестування), цінова політика (методи розрахунку та обґрунтування цін, знижки, прейскуранти, тарифи, відомості про розрахунки) та фінансовий стан компанії (рівень прибутку, баланс, банківські операції тощо), досягнення, що надають перевагу на ринку (технології, програми, результати досліджень, способи виробництва, технічні проекти, відомості про стан програмного та комп'ютерного забезпечення), безпека бізнесу (технічні засоби охорони, порядок та стан охорони) і т.д.

Код програмного забезпечення також може отримати захист не тільки як об'єкт авторського права, а й як комерційна таємниця.

Разом з тим, в Україні діє Перелік відомостей, що не становлять комерційної таємниці, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.1993 № 611. До такої інформації віднесено в тому числі установчі документи, документи про сплату податків та обов'язкових платежів, відомості про склад і чисельність працюючих осіб і т.д.

В чому вартість такої інформації та чому її необхідно захищати?

Розголошення комерційної таємниці може нанести матеріальних втрат компанії або зашкодити її репутації.

Щонайменш, володіння конкурентами даними щодо клієнтської бази вашого бізнесу та особливих умов контрактів призведе до їх відтоку до фірми – конкурента.

Як правильно захистити комерційну таємницю?

Завдяки англо-саксонській системі права маємо інструмент захисту комерційної таємниці під назвою Non-disclosure agreement (NDA).

Non-disclosure agreement (NDA) – угода, укладена між двома і більше сторонами, про нерозголошення третім особам комерційної таємниці або будь-яких персональних даних. Фактично угода передбачає захист від недобросовісної конкуренції.

Однак, чи працює NDA на території України? Спробуймо розібратись.

Працює, але «підводних каменів» достатньо, щоб ще на стадії укладення трудового договору або цивільного, господарського правочину поставити хрест на ефективності захисту, якщо вчасно не забезпечити якісний юридичний супровід.

Вибудовуючи стратегію захисту комерційної таємниці бізнесу важливо пам'ятати, що вирішити дане питання не можливо обмежившись лише підписанням угоди про нерозголошення.

При здійсненні підготовки самої угоди враховувати необхідно не лише законодавство, а й судову практику, рішення Європейського суду з прав людини. Адже у разі виникнення конфлікту, ваш спір розглядатиметься судом.
Розглянемо «підводні камені», які необхідно подолати, щоб захистити свої бізнес-інтереси.

І. Великий відсоток справ щодо порушення комерційно таємниці пов'язаний саме із трудовими відносинами, оскільки в силу роботи саме працівники мають доступ до такої інформації.

Варто пам'ятати, що в Кодекс законів про працю України взагалі не передбачає ні такої категорії як комерційна таємниця, ні способів її охорони, положення кодексу виписано так, що без вдало вибудуваного юридичного супроводу, створюються сприятливі умови для уникнення порушником відповідальності.

Ні один нормативний акт в Україні не передбачає обов'язку працівника щодо підписання такого виду договору. Працівник може просто відмовитись, примусити до підпису неможливо.

У більшості випадків в Україні суд стає на сторону працівника, а не роботодавця, чиї інтереси порушено.

Роботодавці при проведенні службових перевірок допускають безліч порушень, що руйнує справу.

Як наслідок, суди скасовують дисциплінарні стягнення, визнають звільнення протиправними та ще й зобов'язують поновити працівника із виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

ІІ. При намірі притягнути особу, винну у розголошенні комерційної таємниці, до кримінальної відповідальності важливо пам'ятати, що швидкого результату ви не отримаєте. Необхідно буде вирішувати чи відповідатиме довготривале кримінальне провадження бізнес-інтересам компанії.

ІІІ. Притягнення винного у розголошенні комерційної таємниці до відповідальності у вигляді штрафу чи стягнення упущеної вигоди потребує прискіпливого оформлення матеріалів, що направлятимуться до суду.

У суді вам необхідно буде доводити та обґрунтовувати доказами: 1) вину особи; 2) негативні наслідки для бізнесу; 3) причино - наслідковий зв'язок між діями та наслідками; 4) обґрунтованість розрахунку суми, що підлягає до стягнення.

Якщо ви вирішили накласти штраф чи стягнути упущену вигоду з працівника, то варто пам'ятати, що українське законодавство орієнтовано на те, що найвищою соціальною цінністю в країні є не бізнес-інтереси, а людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність та безпека. Відповідно, покарати працівника «монетою», стягнути упущену вигоду в повному обсязі не так і просто.

IV. У США ніхто не ставить під сумнів положення NDA. Однак, ні для кого не секрет, що законодавство України в питаннях захисту комерційної таємниці поступається законодавству європейських країн або США.

Як показує досвід, колеги із інших юрисдикцій досить прискіпливо ставляться до питання захисту інформації.

Однак, підписуючи NDA за законодавством іншої країни, резидентом якої являється ваш бізнес-партнер або якщо ваш бізнес зареєстрований, наприклад, у США, то вам необхідно буде звертатись за захистом до тієї країни, за законодавством якої підписано договір. Вказане зумовлює високовартісні витрати на юридичний супровід за кордоном.

V. У випадку укладення такого виду договору за законодавством України, то варто зазначити, що деякі його положення, запозичені із договорів інших країн, можуть бути визнані недійсними.

Наприклад, часто положення NDA передбачають, що працівник погоджується не вступати в конкуренцію з роботодавцем під час роботи або після завершення трудових відносин. А саме, працівник погоджується, що якщо і покине компанію, то не вестиме конкурентний бізнес з клієнтами колишнього роботодавця (Promise not to compete).

Разом з тим, вказане суперечить статті 43 Конституції України та статті 2 Кодексу законів про працю України, відповідно яких кожен має право на працю, яку він вільно обирає.

Також, положення NDA можуть містити вимоги до партнера по бізнесу гарантувати відмову від вчинення дій щодо переманювання співробітників контрагента, з метою попередження ризику отримання ним від такого працівника конфіденційної інформації колишнього роботодавця (Non solicitation agreement).

Однак, такі положення суперечать тій же статті 43 Конституції України, яка гарантує, що використання примусової праці забороняється.

Відповідно, спроба перешкодити працівнику змінити роботодавця навряд закінчиться успішно. Більш того, працівник може самостійно відгукнутись на вакансію фірми-конкурента, оприлюднену в мережі Інтернет. Відповідно, порушень такої угоди з боку партнера по бізнесу взагалі не відбудеться.

Першочергові кроки до захисту комерційної таємниці на підприємстві:

1. Затвердити на підприємстві локальні документи, що б врегульовували, що саме є комерційною таємницею, а також правила використання такої інформації працівниками (положення про комерційну таємницю; перелік відомостей, що становлять комерційну таємницю; інструкцію про порядок поводження з такою інформацією; умови настання та розмір відповідальності). Вказані документи повинні бути зрозумілими, конкретизованими та доведеними під підпис до відома працівників.

2. Передбачити у трудових договорах та посадових інструкціях положення щодо заборони розголошення конфіденційної інформації та відповідальність. Довести під підпис до відома працівників.

3. Визначити коло осіб, що мають доступ до комерційної таємниці, конфіденційної інформації.

4. Підписати угоди про конфіденційність, зобов'язання про нерозголошення (ще до моменту укладення трудових відносин, доки працівник зацікавлений в працевлаштуванні, адже після укладення договору примусити працівника до підписання неможливо).

5. У разі внесення до локальної документації заборони для працівників щодо використання техніки роботодавця (телефону, факсу, комп'ютерів і т.д.) для особистого користування в робочий час – попередити працівників під підпис та заздалегідь: 1) про здійснення роботодавцем моніторингу його електронних повідомлень та інших фактів передачі інформації на обладнанні фірми, а також 2) доступу роботодавця до їх змісту на обладнанні компанії.

6. Організувати технічних захист інформації.

7. Матеріали перевірки (за результатами якої буде прийнято рішення про дисциплінарну відповідальність працівника або звернення до суду із позовом про стягнення, зокрема, упущеної вигоди) оформлювати якісно, обґрунтовуючи доказами.

8. Вступаючи в судовий спір - пам'ятати, що необхідно обґрунтовувати та доводити: 1) вину працівника (контрагента), який розголосив інформацію, 2) негативні наслідки для бізнесу, 3) причинно-наслідковий зв'язок між діянням та негативними наслідками для власника комерційної таємниці, 4) суму збитків (в тому числі упущеної вигоди), якщо ставиться питання про стягнення коштів із винуватого в розголошенні інформації.

9. У разі ведення ділового листування в межах кримінального провадження інформацію, що є конфіденційною або комерційною таємницею, а розголошення якої може нанести шкоду бізнес-процесам, надавати на виконання ухвали слідчого судді.

10. Пам'ятати, що головний ресурс – це люди. Працювати з лояльністю персоналу. Здоровий психологічний «клімат» в колективі сприятиме збереженню комерційної таємниці в середині компанії.

Правовий режим захисту конфіденційної інформації та комерційної таємниці в рази нижче ніж на території США. Вітчизняне законодавство не передбачає швидких і дієвих методів впливу на порушників, а також їх відповідальності.

В наслідок вказаного страждає інвестиційна привабливість українського бізнесу.

Вживати заходи щодо захисту інформації необхідно комплексно, не обмежуючись лише угодами про конфіденційність, про нерозголошення інформації.

У такому разі захист працюватиме та захищатиме вашу інформацію, змушуючи ваших працівників та контрагентів пам'ятати про обов'язок щодо нерозголошення та перспективу відповідальності.

Наша команда надасть вам якісний юридичний супровід, підготує договір щодо заборони розголошення комерційної таємниці (конфіденційної інформації), а також локальні документи, що врегульовують правила поводження із комерційною таємницею в компанії, що захищатимуть ваш бізнес.

Адвокатська група Legal Advice
IT Lawyer
Тимошенкова Оксана